Appalti pubblici e avvalimento: il contratto di avvalimento deve essere considerato come “contratto tipico”, disciplinato dal Codice dei contratti

Francesco Dal Bianco

Con la sentenza in commento, la quinta sezione del Consiglio di Stato torna a pronunciarsi sull’istituto dell’avvalimento, affrontando la questione se la previsione all’interno del contratto di avvalimento di clausole volte a condizionare la prestazione dell’impresa ausiliaria all’adempimento di talune prestazioni preliminari a carico dell’ausiliata sia compatibile con l’assunzione di un obbligo certo e determinato dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante.

I giudici di Palazzo Spada dirimono la suddetta questione affermando il principio per cui il contratto di avvalimento, trovando una sua compiuta disciplina nell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 , deve ritenersi “tipico”, di talché al medesimo va applicato un approccio sostanzialistico in conformità alle norme che ne individuano la funzione economico-sociale. In particolare, risulta dirimente il fatto che il legislatore non ha dettato un contenuto vincolato del contratto di avvalimento in ordine ai rapporti interni tra impresa ausiliaria e impresa ausiliata, bensì solo con riferimento ai rapporti esterni con la stazione appaltante, ponendo l’accento sulla responsabilità solidale dell’ausiliaria e sul vincolo obbligatorio nei confronti dell’amministrazione.

Da tale assunto consegue, quindi, che laddove nel contratto di avvalimento non sia espressa univocamente la volontà delle parti di escludere la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, le clausole ‘condizionanti’ previste nel contratto di avvalimento hanno una valenza esclusivamente interna nei rapporti tra ausiliaria e ausiliata e sono pertanto inidonee a limitare la responsabilità dell’ausiliata nei confronti dell’appaltante.

Tanto premesso, appare opportuno ripercorrere la vicenda processuale che ha condotto alla pronuncia in esame.

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