Commissario ex art. 32 legge 114/2014: limiti, equilibri e responsabilità anche dell’ANAC e della Prefettura

Salvatore Adamo

La presente disamina si pone nell’ipotesi della “straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto o della concessione” che è l’ipotesi più ricorrente ed impattante nella vita delle società appaltatrici e/o concessionarie.

L’art. 32 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, ha avuto una diffusa applicazione a seguito della particolare attenzione
e sensibilità posta dallo Stato, al precipuo scopo di trovare un meccanismo di equilibrio, tra la lotta alla corruzione e l’esigenza di consentire una adeguata prosecuzione dei contratti di appalto (lavori, servizi eforniture) e/o di concessione (servizi e lavori).

Infatti varie e rilevanti sono state le iniziative di commissariamento avviate dall’ANAC e dalle varie Prefetture, con riguardo a diversi interventi pubblici, anche di grande rilievo nazionale, che hanno condotto lo Stato, l’imprenditoria e gli operatori del diritto ad affrontare le diverse questioni afferenti detto istituto.
Tale particolare utilizzo dell’istituto in esame ha indotto da un lato l’ANAC ad adottare ben quattro linee guida e, dall’altro lato, ad una serie di interventi giurisprudenziali e dottrinari tesi a chiarire e delimitare alcuni ambiti di applicazione della normativa in questione.
Tuttavia se per un verso si è molto intervenuto in ordine ai presupposti per l’applicazione della misura in esame e sull’interesse “pubblicistico” perseguito dall’art. 32 in parola; per altro verso meriterebbe un maggiore approfondimento l’analisi dei rapporti e dei vari limiti esistenti tra questa particolare forma di commissariamento e gli organi societari, unitamente agli interessi ed ai diritti facenti capo alle società titolari di un contratto commissariato, oltre ai vari profili di responsabilità derivanti dalla gestione commissariale di che trattasi.
Invero sembra altrettanto meritevole d’interesse l’approfondimento delle varie criticità riguardanti le società interessate da tali misure, là dove detti soggetti imprenditoriali di frequente si vedono costretti ad assistere passivamente a dette amministrazioni prefettizie, oltre a subirne le pesanti conseguenze economiche e finanziarie di dette gestioni commissariali all’uopo nominate, oltre a non esaminare eventuali profili di responsabilità facenti capo al Commissario, ma anche all’ANAC ed alla Prefettura competente.
Atteso quanto sopra – in disparte le varie e rilevanti questioni afferenti i presupposti “penalistici” di applicazione della norma in parola, al procedimento amministrativo di nomina delineato dal legislatore ed alla rinnovazione degli organi sociali, di cui al comma 1, lett. a) dell’art. 32 cit. – la presente disamina si pone nell’ambito oggettivo di cui al comma 1, lett. b) dell’art. 32 e, quindi, nell’ipotesi della “(…) straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto o della concessione (…)” che è l’ipotesi più ricorrente ed impattante nella vita delle società appaltatrici e/o concessionarie.

1. In via preliminare sembra opportuno chiarire che, la figura commissariale in esame, deve ritenersi ben distinta dagli altri istituti in forza dei quali si prevede una ingerenza nella gestione d’impresa e, in particolare, con le ipotesi dei commissari previsti dall’art. 15 del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 e l’amministrazione giudiziaria prevista dagli artt. 34 e 35 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 avente ad oggetto i beni o anche – per il profilo che qui più interessa – un’azienda sottoposta a provvedimento di sequestro preventivo disciplinato dagli artt. 20, 21 e 22 del citato d.lgs. 159/2011.
Rispetto ai due istituti sopraindicati, si rileva come la straordinaria e temporanea gestione di cui all’art. 32 in esame è caratterizzata dalla circostanza che il soggetto che dispone detta ingerenza gestionale non sia un organo giudiziario, bensì un organo di natura governativa, ossia il Prefetto competente, su proposta dell’ANAC.
Inoltre giova segnalare che, rispetto alla straordinaria e temporanea gestione ex art. 32 cit., le due diverse ipotesi suddette determinano il completo spossessamento gestionale dell’impresa a seguito della commissione di un fatto di reato; là dove la gestione commissariale qui in esame determina uno spossessamento limitato all’attività riguardante l’esecuzione dello specifico contratto oggetto di commissariamento.
Le misure di straordinaria e temporanea gestione disciplinate dall’art. 32 in esame si distinguono anche dai provvedimenti da assumersi a seguito di interdittiva antimafia, ai sensi dell’art. 94, comma 2, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159. Infatti se da un lato la regola generale imporrebbe la caducazione dei contratti in corso, l’art. 32 rappresenta una deroga a detta regola, là dove prevede la continuazione del rapporto contrattuale, ferme restando le esigenze sottese a detta prosecuzione.
Altro aspetto meritevole di particolare rilievo, soprattutto in ordine alle conseguenze che si illustreranno in seguito, è la circostanza che nel caso di specie, come ritenuto dalla giurisprudenza, sarebbe più confacente parlare di “commissariamento del contratto, anziché della società appaltatrice/concessionaria, al precipuo scopo di enfatizzare la circostanza che con la misura in esame non si assiste al venir meno dell’intero assetto ed organizzazione societaria, bensì di una gestione parziale riferita al solo contratto oggetto di commissariamento.

2. Una volta definito il corretto ambito soggettivo del presente contributo e le differenze esistenti con le altre fattispecie commissariali, è opportuno evidenziare le principali questioni oggetto della presente disamina che, come si vedrà in seguito, consentiranno alcune conclusioni.
In via preliminare è utile evidenziare che i lavori preparatori del d.l. 90/2014 precisano che l’amministrazione straordinaria temporanea, di cui ai commissari in esame, “(…) è considerata di pubblica utilità e gli amministratori – cui sono avocati tutti i poteri di gestione dell’impresa spettanti ai titolari o all’assemblea – rispondono per eventuali diseconomie solo in caso di dolo o colpa grave (commi 3 e 4).
Il riferimento alla “pubblica utilità” sembra assimilare l’amministrazione straordinaria all’espropriazione per pubblico interesse da parte della p.a. prevista dalla Costituzione. L’art. 42 Cost. prevede, infatti, che “la proprietà privata può essere, nei casi previsti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d’interesse generale”.
Ad avviso dell’ANAC (cfr. Seconde Linee guida) “La straordinaria e temporanea gestione dà vita, dunque, ad una gestione separata di quella parte dell’azienda che dovrà eseguire l’appalto pubblico, secondo un modello di governance che dovrà essere definito dagli amministratori nominati dal Prefetto. Come si è già detto nelle Linee guida del 15 luglio 2014, qualora l’impresa interessata dalla misura sia una società per azioni, potrà essere applicato il modello di cui all’art. 2447-bis c.c.. Tale disposizione consente di costituire un patrimonio destinato all’esecuzione della commessa pubblica, per la cui gestione gli amministratori nominati dal Prefetto dovranno tenere una contabilità separata nelle forme stabilite dall’art. 2447-sexies c.c.”.
Sulla scorta di quanto sopra, come anche ritenuto dall’ANAC e dalla dottrina dominante, i punti cardine della disciplina in esame possono sostanzialmente riassumersi nei seguenti termini:

1. la straordinaria e temporanea gestione dà vita, dunque, ad una gestione separata di quella parte dell’azienda che dovrà eseguire l’appalto pubblico, secondo un modello di governance che dovrà essere definito dagli amministratori nominati dal Prefetto. Come si è già detto nelle Linee guida del 15 luglio 2014, qualora l’impresa interessata dalla misura sia una società per azioni, potrà essere applicato il modello di cui all’art. 2447-bis c.c.. Tale disposizione consente di costituire un patrimonio destinato all’esecuzione della commessa pubblica, per la cui gestione gli amministratori nominati dal Prefetto dovranno tenere una contabilità separata nelle forme stabilite dall’art. 2447-sexies c.c. (cfr. Seconde Linee guida);
2. le misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio sono adottate in esercizio di un potere conformativo e limitativo della libertà di iniziativa economica, nell’intento di salvaguardare interessi pubblici di rango superiore (cfr. Terze Linee guida);
3. gli amministratori nominati ai sensi dell’art. 32, c. 2 del d.l. 90/2014 non rivestono la qualifica di pubblici ufficiali, come sancito dal comma 4 dell’articolo in commento, ove si legge: “l’attività di temporanea e straordinaria gestione dell’impresa è considerata di pubblica utilità ad ogni effetto”. Pertanto, gli amministratori nominati dal Prefetto, risponderanno esclusivamente a titolo di dolo o colpa grave (cfr. terze Linee guida);
4. durante l’amministrazione straordinaria, i pagamenti all’impresa non sono sospesi ma l’utile d’impresa derivante dal contratto di appalto pubblico (determinato dagli amministratori in via presuntiva) deve essere accantonato in un apposito fondo. L’utile così accantonato, fino all’esito del giudizio penale:
   • non può essere oggetto di distribuzione (ai soci o agli azionisti);
   • né può essere pignorato (comma 7).

(continua a leggere...)