I contratti di partenariato pubblico-privato e le nuove linee guida ANAC

Alessandro Massari

L’ANAC ha approvato con delibera n. 318 del 28 marzo 2018 le Linee guida n. 9 recanti “Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato”.

Si tratta di un importante documento, previsto dall’art. 181, comma 4 del Codice 4, per il quale l’amministrazione aggiudicatrice esercita il controllo sull’attività dell’operatore economico attraverso la predisposizione ed applicazione di sistemi di monitoraggio, secondo modalità definite da linee guida adottate dall’ANAC, sentito il Ministero dell’economia e delle finanze, verificando in particolare la permanenza in capo all’operatore economico dei rischi trasferiti. L’operatore economico è tenuto a collaborare ed alimentare attivamente tali sistemi.

Come si dà conto nella Relazione AIR, il partenariato pubblico-privato è diventato negli anni una scelta sempre più ricorrente delle pubbliche amministrazioni italiane, con riferimento alla realizzazione delle opere pubbliche e alla gestione dei servizi. Nel 2016 risultano avviate oltre 7 mila procedure di PPP, che rappresentano meno del 38% delle procedure avviate nel 2014. Le ragioni del forte decremento del numero di procedure non sono chiare; ciò che si osserva è che la contrazione riguarda soprattutto gli affidamenti di piccolo importo, specie quelli inferiori a 40 mila euro. Il ridotto valore di numerose procedure di partenariato, osserva l’Autorità, è una caratteristica del mercato nazionale, anche dovuta a una difficoltà da parte delle stazioni appaltanti a comprendere le modalità con cui deve essere calcolato il valore stimato delle concessioni. L’esperienza di vigilanza dell’Autorità ha mostrato, infatti, che in diversi casi le stazioni appaltanti tendono a confondere il valore stimato degli affidamenti con gli oneri a carico delle stesse, quali i contributi o i canoni, mentre a tenore dell’art. 167 del Codice il valore della concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto. Oltre il 90% degli affidamenti è di importo inferiore a un milione di euro (più del 40% inferiore a 40 mila euro); per contro meno dell’1% degli affidamenti supera la soglia dei 20 milioni di euro. Guardando alla tipologia contrattuale, si osserva che la stragrande maggioranza dei contratti di PPP riguarda le concessioni di servizi (oltre il 93% nel 2016). Tra il 4% e il 5% sono le procedure relative alle concessioni di costruzione e gestione, meno del 2% quelle relative alla finanza di progetto, assolutamente marginale è la quota delle locazioni finanziarie.

Sulla base dei dati del Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica – DIPE (pubblicati nello studio “Il project financing per la realizzazione delle opere pubbliche in Italia”, nel mese di settembre 2015, relativi soprattutto alle concessioni di lavori), si rileva una elevata “mortalità” delle operazioni: su 13.047 gare per concessioni di servizi censite tra il 2008 e il 2014 ne sono state aggiudicate solo 3.305, con un tasso di mortalità di circa il 75%, ovvero 3 gare su 4 non vengono aggiudicate. Le concessioni di lavori pubblici, invece, hanno fatto segnalare, nello stesso periodo 3.353 bandi e 1.435 aggiudicazioni, e quindi un tasso di mortalità superiore al 50%.
Tra le ragioni l’ANAC ritiene debba ricomprendersi sicuramente una carente analisi della fattibilità del progetto, fin dalla sua programmazione: un’inadeguata valutazione ex ante della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria dell’investimento, finalizzata a verificare la convenienza e l’opportunità di attivare una procedura di PPP, piuttosto che di procedere mediante l’affidamento di un contratto di appalto tradizionale, ha significative ripercussioni negative, non solo in termini di mortalità delle procedure avviate. La mancanza di una compiuta analisi dei rischi collegati al progetto, che le amministrazioni devono condurre ex ante (obbligo rafforzato, oggi, dall’espressa previsione contenuta nell’articolo 181, comma 3 del codice dei contratti pubblici) produce, infatti, riflessi pregiudizievoli nella scelta di fondo sulla convenienza del PPP rispetto al tradizionale appalto e sul trattamento contabile dell’operazione, se dentro o fuori il bilancio pubblico (on o off balance sheet).

L’ANAC ricorda che il Manuale sul disavanzo e debito pubblico di Eurostat (ed. 2016) costituisce criterio di riferimento per la contabilizzazione delle opere pubbliche dentro o fuori il patrimonio delle amministrazioni concedenti (Manual on Government Deficit and Debt – Implementation of ESA 2010 di Eurostat, paragrafo VI.4, e s.m.i.). Sul punto, rileva un’analisi condotta da Istat nel 2015 su 24 operazioni di PPP relative a opere fredde, dalla quale risulta che ben 17 operazioni (per un valore di 3,5 miliardi su 4 miliardi complessivi) sono state riclassificate da “off” a “on” balance (si veda anche il rapporto “A focus on PPPs in Italy” della Ragioneria Generale dello Stato). La riclassificazione comporta, in altra parola, il mancato riconoscimento ex-post della natura di concessione all’affidamento, almeno dal punto di vista della finanza pubblica.

Dunque, secondo l’Autorità, la mancata allocazione dei rischi ex-ante e un non efficace monitoraggio della fase di post aggiudicazione, soprattutto sotto il profilo della permanenza in capo al partner privato dei rischi allo stesso trasferiti, possono vanificare il valore aggiunto che ci si attende dal coinvolgimento di capitali e competenze privati nella realizzazione e nella gestione della cosa pubblica. Al riguardo, si sottolinea un altro dato emerso dalle analisi condotte dal DIPE: la quasi totale assenza di indicatori economici e finanziari all’interno della documentazione dei progetti oggetto di analisi, in parte attribuibile anche all’inesperienza della singola amministrazione nel reperire tali indicatori. Gli indicatori economici e finanziari costituiscono, invece, uno strumento imprescindibile per la rappresentazione dell’equilibrio economico e finanziario, che costituisce, a sua volta, presupposto per la corretta allocazione dei rischi, così come espressamente affermato agli articolo 165, comma 2 e 180, comma 6, del codice dei contratti pubblici.

Alla luce dei dati e delle informazioni sopra riportati, l’Autorità ritiene che le linee guida n. 9/2018 costituiscano un intervento regolatorio da considerarsi non solo “necessitato”, in quanto attuativo dell’articolo 181, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, ma anche opportuno, in considerazione delle criticità che interessano il mercato del PPP italiano: ricorso eccessivo allo strumento concessorio, visto come modo di eludere presunte rigidità nel sistema degli appalti; ridotta capacità delle stazioni appaltanti nel procedere ad una corretta allocazione dei rischi; elevato tasso di “mortalità” delle operazioni di PPP; riclassificazione ai fini contabili di tali operazioni. Pertanto, al di là dell’evidente motivo di carattere giuridico, l’«opzione zero» di non intervento sarebbe stata comunque, osserva l’Autorità, un’alternativa inefficace, poiché – come emerge dal quadro appena descritto – sistemi di monitoraggio sono di fatto assenti nel contesto attuale. Il legislatore ha previsto il monitoraggio esteso di tutti i PPP, con le modalità indicate da ANAC, che non può quindi esimersi dal provvedere.

Gli obiettivi generali di medio e lungo periodo che hanno orientato le scelte dell’Autorità sono:
1) ridurre il tasso di mortalità delle operazioni di PPP avviate dalle amministrazioni aggiudicatrici;
2) garantire un efficiente ed efficace monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sui contratti di PPP;
3) migliorare il rapporto tra risultati attesi e risultati effettivamente raggiunti attraverso le operazioni di PPP, anche in termini di costo;
4) perseguire la correttezza della classificazione contabile delle operazioni di PPP.

In considerazione della rilevanza che la fase preliminare di impostazione ed elaborazione delle operazioni di PPP assume ai fini della buona riuscita delle stesse e dell’efficace controllo sulla corretta esecuzione dei contratti, la Parte I delle linee guida contiene indicazioni, ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici, per l’identificazione e l’accurata valutazione dei rischi connessi ai contratti di PPP a partire dalla fase che precede l’indizione della procedura di gara. Nella Parte II sono riportate, invece, le prescrizioni sulle modalità di controllo dell’attività svolta dagli operatori economici in esecuzione di un contratto di PPP, da considerarsi vincolanti per le amministrazioni aggiudicatrici ai sensi del citato articolo 181, comma 4, del codice dei contratti pubblici.

Nella definizione delle linee guida l’Autorità ha tenuto conto del fatto che il ricorso a forme di PPP richiede, ai fini della buona riuscita dell’operazione, la presenza nell’amministrazione aggiudicatrice di una molteplicità di competenze, di tipo legale, tecnico, finanziario, fiscale, di project management, nonché capacità di contrattazione negoziale. La presenza di professionalità adeguate all’interno delle stazioni appaltanti, quale condizione necessaria per il corretto ed efficiente affidamento dei contratti pubblici, costituisce un’istanza ben presente anche al legislatore nazionale che, all’articolo 38 del nuovo codice dei contratti pubblici, ha previsto l’istituzione di un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate in rapporto, inter alia, anche alla tipologia e complessità del contratto. La qualificazione è conseguita sulla base di requisiti tecnico-organizzativi che saranno definiti con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, in applicazione dei criteri di qualità, efficienza e professionalizzazione.

Secondo le linee guida n. 9/2018, per ogni operazione di PPP le amministrazioni aggiudicatrici devono svolgere, preliminarmente, l’analisi dei rischi connessi alla costruzione e gestione dell’opera o del servizio oggetto del contratto di PPP, al fine di verificare la possibilità di trasferimento all’operatore economico, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o del rischio di domanda dei servizi resi nonché, per i contratti di concessione, del rischio operativo. Il trasferimento di tali rischi è condizione necessaria per la qualificazione giuridica del contratto come PPP e per la conseguente possibilità di applicazione delle procedure speciali previste per questo istituto. La revisione del PEF di cui agli artt. 165, comma 6 e 182, comma 3, del codice dei contratti pubblici non può essere parziale e deve riguardare tutti gli scostamenti dai valori indicati dell’equilibrio economico e finanziario. Gli eventuali scostamenti rientranti nei rischi allocati alla parte privata sono riequilibrati con oneri e/o compensazioni a carico della stessa.

Al fine di poter realizzare un corretto monitoraggio dell’attività dell’operatore economico è necessario, secondo l’Autorità, che le clausole contenute nel contratto siano definite con rigore, nel rispetto dei contenuti minimi dell’offerta e del contratto, tenendo conto delle caratteristiche di ciascuna specifica tipologia di operazione di PPP posta in essere. Il contratto di PPP deve riportare in allegato l’offerta aggiudicata e la matrice dei rischi.

Una particolare attenzione è dedicata dall’ANAC proprio alla definizione della matrice dei rischi, la quale individua e analizza i rischi connessi all’intervento da realizzare ed è utilizzata – in fase di programmazione – per la redazione del documento di fattibilità economica e finanziaria e per verificare la convenienza del ricorso al PPP rispetto ad un appalto tradizionale e – in fase di esecuzione – per il monitoraggio dei rischi. Le amministrazioni aggiudicatrici devono elaborare la matrice dei rischi e richiamare nella stessa i singoli articoli del contratto che definiscono il soggetto e le modalità di assunzione dei rischi. In caso di variazioni contrattuali o revisioni del PEF le amministrazioni aggiudicatrici devono accertare che le modifiche apportate non alterino l’allocazione dei rischi così come definita nella documentazione contrattuale e riportata nella matrice medesima. L’atto di modifica del contratto o di revisione del PEF deve dare conto della anzidetta valutazione. Le amministrazioni devono verificare attentamente la compatibilità dell’operazione posta in essere con i criteri dettati da Eurostat per l’eventuale contabilizzazione dell’intervento al di fuori del bilancio pubblico.

Altro aspetto di particolare rilevanza è costituito dal flusso informativo per il monitoraggio sui rischi:
l’amministrazione deve infatti definire i dati relativi all’andamento della gestione dei lavori e dei servizi che l’operatore economico è tenuto a trasmettere con cadenza prefissata nella documentazione di gara tenendo conto del valore, complessità e durata del contratto. In tale flusso informativo sono compresi i dati utilizzati dall’amministrazione per la definizione dell’equilibrio economico-finanziario e, per le operazioni di PPP che interessano la realizzazione di opere pubbliche, anche quelli che le amministrazioni sono tenute a trasmettere, ai sensi degli articoli 5 e 9 del decreto legislativo n. 229/2011, alla Banca dati delle amministrazioni pubbliche (BDAP), istituita presso il Ministero dell’economia e delle finanze, ai sensi dell’articolo 13 della legge n. 193/2009.

Le amministrazioni aggiudicatrici definiscono, altresì, le modalità di acquisizione di tali dati da parte dell’operatore economico.
Infine, le amministrazioni, per il tramite del Rup, coadiuvato dal direttore dei lavori o dal direttore dell’esecuzione, devono acquisire un periodico resoconto economico-gestionale sull’esecuzione del contratto, nel quale sia evidenziato l’andamento dei lavori in relazione al cronoprogramma, il rispetto degli SLA, l’esecuzione dei controlli previsti dal contratto, l’applicazione di eventuali penali o decurtazioni del canone e, in generale, ogni altro elemento di rilevanza contrattuale necessario per accertare la corretta gestione del contratto di PPP.

Questi, in estrema sintesi, i contenuti delle linee guida n. 9/2018, alle quali dedicheremo un dossier organico nei prossimi numeri della Rivista.

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