Danno da mancato consenso informato risarcibile anche in caso di intervento riuscito

Giovanni Paolo Mastrovalerio

1. Introduzione
Alla luce delle criticità riguardanti la medicina difensiva e il contenzioso legale, presenti nel decreto Balduzzi, il legislatore, dopo essere intervenuto in materia di responsabilità professionale medica con la Legge Gelli-Bianco (l. n. 24/2017), ha disciplinato il consenso informato con la legge del 22 dicembre 2017, n. 219, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 16 gennaio 2018.
Di maggior interesse ai nostri fini sono gli artt. 1-3 disciplinanti rispettivamente il consenso informato in genere considerato, la terapia del dolore ed il divieto di ostinazione irragionevole nelle cure e dignità nella fase finale della vita, il consenso informato nei casi in cui trattasi di incapaci o minori.
Tale consenso, dunque, è talmente inderogabile, al di fuori dei casi di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità, che non assume alcuna rilevanza, al fine
di escluderlo, il fatto che l’intervento absque pactis sia stato effettuato in modo tecnicamente corretto, per la semplice ragione che, a causa del deficit di informazione, il paziente non è posto in condizione di assentire al trattamento e comunque, si verifica una lesione di quella dignità che connota l’esistenza nei momenti cruciali di sofferenza fisica e/o psichica. Quando il medico, senza previa acquisizione del consenso informato, naturalmente in situazione in cui tale acquisizione sarebbe stata possibile, esegue correttamente sul paziente un intervento chirurgico, che ex ante appaia necessitato sul piano terapeutico ed ex post si riveli anche risolutivo della patologia che il paziente presentava, la lesione alla libertà di determinazione del paziente cagionata dalla mancata acquisizione del consenso è comunque idonea a determinare un danno risarcibile (ferme restando le sottili contraddizioni in giurisprudenza di cui tra poco si dirà).

2. Il consenso informato
Il consenso informato, si è sviluppato negli Stati Uniti, alla metà del XX secolo, con informed consent, definito come il consenso da dare da parte del paziente, solo dopo aver ricevuto dal medico l’informazione dei rischi del trattamento.
Si fa riferimento alla Guida Europea di Etica Medica (Parigi 1982, modificata nel 1987 in Principi di Etica Medica Europea), documento fondamentale a cui si sono ispirati tutti i codici di deontologia medica della Comunità Europea. Al consenso del paziente la Guida nel definirlo esplicitamente informato, precisa che salvo il caso di urgenza, il medico illustrerà al malato gli effetti e le conseguenze prevedibili della terapia, e solo in un secondo momento acquisirà il consenso del paziente, soprattutto quando gli atti proposti comportino un rischio serio.

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