Le “anomalie” delle offerte anomale nel decreto sblocca cantieri

Alessandro Massari

Il decreto-legge 18 aprile 2019 n. 32 (c.d. “sblocca-cantieri”) ha introdotto dirompenti novità in materia di offerte anomale, sia relativamente ai criteri di calcolo della soglia di anomalia, sia sul regime dell’esclusione automatica, in presenza del criterio del prezzo più basso.
Le innovazioni recate dal decreto pongono questioni rilevantissime e di immediata applicazione alle procedure avviate dal 19 aprile scorso, destinate a refluire direttamente sull’esito delle future procedure di aggiudicazione.
Le modifiche si ricollegano in gran parte ai rilievi formulati dalla procedura di infrazione UE n. 2018/2273, nella quale la Commissione aveva osservato che l’articolo 97, comma 8, del Codice fosse incompatibile con le disposizioni UE in questione, giacché dalla sentenza della Corte di giustizia UE nelle cause riunite C-147/06 e C-148/06 emerge che:
1) in caso di appalti con un valore inferiore alla soglia UE, le offerte anormalmente basse possono essere escluse automaticamente (ossia senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni) purché l’amministrazione aggiudicatrice abbia verificato che l’appalto non ha un interesse transfrontaliero certo;
2) che è consentito fissare una soglia (un numero minimo di offerte ammesse) oltre la quale le offerte anormalmente basse sono escluse automaticamente (ossia senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni) purché tale soglia sia sufficientemente elevata da giustificare l’argomento secondo cui un numero di offerte pari o superiore a tale soglia potrebbe obbligare le amministrazioni aggiudicatrici a procedere alla verifica in contraddittorio di un numero di offerte talmente alto da eccedere la loro capacità amministrativa o da poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare.
Per quanto concerne il primo punto, la Commissione osserva che l’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 si applica a prescindere dal fatto che l’appalto presenti o no un interesse transfrontaliero certo. Relativamente al secondo punto, la Commissione rileva che la soglia di dieci offerte fissata dall’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 non sembra essere sufficientemente elevata, in particolare con riferimento alle grandi amministrazioni aggiudicatrici (la soglia di dieci offerte fissata dall’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 si applica a tutte le amministrazioni aggiudicatrici, a prescindere dalle loro capacità amministrative).
Il decreto tenta il non facile riallineamento della disciplina eurounitaria prevedendo nuovi criteri di calcolo della soglia di anomalia (commi 2, 2-bis e 2-ter) e implementando il limite dell’interesse transfrontaliero per l’esclusione automatica delle offerte anomale (comma 8), senza peraltro modificare il requisito del numero minimo di offerte per attivare l’esclusione automatica, che rimane confermato in almeno dieci offerte ammesse.
Sulla questione dell’interesse transfrontaliero emerge la prima “anomalia” costituita dalla oggettiva difficoltà del suo accertamento, in presenza di una pluralità di variabili elaborati dalla giurisprudenza comunitaria. Sul punto è utile richiamare il recente parere del Consiglio di Stato, Sezione consultiva atti normativi, dell’11 aprile 2019, reso sull’aggiornamento delle linee guida n. 4, nel quale, nel richiamare la recente sentenza della Corte di giustizia del 6 ottobre 2016, n. 318, ha suggerito la riscrittura del par. 1.5. delle linee guida ANAC n. 4 in questi termini: “Le stazioni appaltanti verificano se per un appalto o una concessione di dimensioni inferiori alle soglie di cui all’art. 35 del Codice dei contratti pubblici vi sia un interesse transfrontaliero certo in conformità ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia. Tale condizione non può essere ricavata, in via ipotetica, da taluni elementi che, considerati in astratto, potrebbero costituire indizi in tal senso, ma deve risultare in modo chiaro da una valutazione concreta delle circostanze dell’appalto in questione quali, a titolo esemplificativo, l’importo dell’appalto, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, le caratteristiche tecniche dell’appalto e le caratteristiche specifiche dei prodotti in causa, tenendo anche conto, eventualmente, dell’esistenza di denunce (reali e non fittizie) presentate da operatori ubicati in altri Stati membri (si veda la Comunicazione della Commissione Europea 2006/C 179/02, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici»). Possono essere considerati, al riguardo, anche precedenti affidamenti con oggetto analogo realizzati da parte della stazione appaltante o altre stazioni appaltanti di riferimento. È necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo. Per l’affidamento di appalti e concessioni di interesse transfrontaliero certo le stazioni appaltanti adottano le procedure di aggiudicazione adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l’apertura del mercato alle imprese estere nonché il rispetto delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato e in particolare il principi di parità di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità oltreché l’obbligo di trasparenza che ne deriva”.
Si tratta di elementi utili, ma certo non risolutivi, tali da rendere la verifica circa la presenza o meno dell’interesse transfrontaliero non scevra da valutazioni discrezionali e soggettive. Come noto, in vigenza del d.lgs. 163/2006, l’operatività dell’esclusione automatica era limitata agli appalti di importo pari o inferiore 1 milione di euro per i lavori; in altri termini il legislatore aveva, a suo tempo, semplificato l’individuazione della soglia di interesse transfrontaliero tenendo conto solo dell’importo dell’appalto e senza considerare le altre variabili (quali il luogo di esecuzione e le caratteristiche del mercato) peraltro di non agevole individuazione. Tale impostazione non è stata tuttavia riproposta né nel nuovo Codice, né nel decreto sblocca-cantieri.
La seconda rilevante innovazione è costituita dalla ridefinizione dei criteri di calcolo della soglia di anomalia, che vengono correlati al numero di offerte presentate. Secondo la relazione illustrativa del d.d.l. di conversione AS 1248, “la modifica è tesa a risolvere le problematiche segnalate da vari stakeholders concernenti il calcolo della soglia di anomalia. Infatti il meccanismo della determinazione della soglia di anomalia, basato sul sorteggio tra cinque metodi alternativi, è risultato nella prassi alquanto farraginoso. Peraltro la proposta è volta a prevenire il contenzioso laddove un’offerta di operatore economico, a seconda della scelta casuale di uno degli attuali cinque metodi, potrebbe risultare vincitrice o addirittura anomala. Pertanto, nell’ottica di continuare a garantire l’imprevedibilità della soglia di anomalia in chiave «antiturbativa», consentendo, al contempo, un maggior livello di snellezza procedurale ed un maggior contenimento dei ribassi, la proposta «riduce» i sistemi di calcolo della soglia ad uno solo, nell’ambito del quale si introducono alcune variabili individuate dopo l’apertura di tutte le offerte”. Infine, al fine di non rendere nel tempo predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, si prevede la possibilità di emanare, da parte del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, un decreto per la rideterminazione delle modalità di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia”.
I criteri di calcolo sono correlati al numero delle offerte ammesse. Viene confermata la condizione minima sia per procedere al calcolo della soglia anomalia, ovvero la presenza di almeno cinque offerte (art. 97, comma 3-bis), sia per procedere all’esclusione automatica, ovvero almeno dieci offerte ammesse (art. 97, comma 8).
Nel criterio di calcolo della soglia di anomalia di cui al nuovo comma 2 dell’art. 97 del Codice, in presenza di almeno 15 offerte o più, si pone una rilevante questione relativa al meccanismo di decremento della soglia di anomalia (costituita dalla somma della media aritmetica dei ribassi, previo taglio delle ali, e dello scarto medio artimetico), in relazione al tenore della lett. d) e precisamente “la soglia calcolata al punto c) viene decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.
In particolare, la seconda cifra dopo la virgola della somma dei ribassi è il risultato di un arrontondamento della terza cifra (se pari o superiore a cinque) ovvero è da prendere in considerazione come mero “troncamento” e quindi senza alcun arrotondamento? è facile immaginare quale diverso esito sull’aggiudicazione abbia l’applicazione del primo o del secondo criterio.
Solo per fare un esempio, supponiamo che la somma dei ribassi sia 65,985.=, è chiaro che la seconda cifra dopo la virgola è “otto” se si opera il troncamento della terza, oppure “nove” se si opta per l’arrotondamento tenendo conto del valore della terza cifra. Quindi l’alternativa del decremento sarebbe 72 (9 x 8) oppure 81 (9 x 9).
In assenza di una espressa previsione normativa dovrà necessariamente essere la lex specialis di gara a fissare ex ante la modalità di determinazione della seconda cifra (da moltiplicare per la prima).
Stiamo lavorando ad un foglio di calcolo per l’editore Maggioli, che sarà presto reso disponibile e presenterà anche questa opzione nella determinazione della soglia.
Terza “anomalia” nella nuova disciplina è data dall’effetto sul principio di economicità dell’obbligo di previsione dell’esclusione automatica delle offerte anomale, anche nel caso di forniture e servizi di modesto importo aventi carattere standardizzato e prive di rischi di sostanziale anomalia (si pensi anche agli acquisti di materiale informatico, cancelleria, servizi assicurativi, ecc.), da aggiudicare col criterio del minor prezzo.
Come noto, da un lato, per effetto del nuovo comma 9-bis dell’art. 36, il criterio del minor prezzo costituisce la regola negli appalti sotto-soglia, mentre per l’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è richiesta una motivazione; dall’altro, il novellato comma 8 dell’art. 97 ha poi previsto l’obbligo e non più la facoltà della previsione del meccanismo di esclusione automatica in presenza del criterio del minor prezzo, dell’assenza di carattere transfrontaliero negli appalti infra-comunitari. L’effettiva applicazione dell’esclusione automatica è poi subordinata alla presenza di almeno dieci offerte ammesse.
Pertanto, fatti salvi i casi di affidamento diretto infra 40.000 euro, in una RDO aperta, ove possono – almeno potenzialmente – essere presentate almeno dieci offerte, in presenza del criterio del minor prezzo e in assenza di interesse transfrontaliero, è d’obbligo “prevedere” nella lex specialis il criterio dell’esclusione automatica delle offerte anomale, la cui concreta “applicazione” dipenderà comunque dall’effettiva presentazione e ammissione di almeno dieci offerte. Lo stesso dicasi per una RDO inoltrata ad almeno dieci operatori economici.
È dunque di tutta evidenza l’effetto sul risultato dell’aggiudicazione, che non avverrà al minor prezzo in assoluto ma ad un prezzo “medio”, ovvero a quell’offerta il cui ribasso sarà appena inferiore alla soglia di anomalia, con evidenti riflessi sull’economicità degli affidamenti, laddove l’esclusione automatica non pare né funzionale, né utile tenuto conto delle caratteristiche di gran parte delle forniture e dei servizi.
Per escludere ex ante la possibilità di tale effetto “ghigliottina” del reale prezzo più basso, occorre allora valutare attentamente il numero degli operatori da invitare (massimo nove) oppure il criterio di aggiudicazione (nel caso di offerta economicamente più vantaggiosa è chiaro che l’esclusione automatica non trova mai applicazione, ma la procedura si allunga nei tempi e si complica anche per effetto della nomina della commissione giudicatrice).
Nel prossimo numero, a decreto convertito, dedicheremo un Focus monografico alle tante innovazioni introdotte dal d.l. 32/2019, compresa la complessa e delicata disciplina delle offerte anomale.
In questo numero possiamo già offrire una prima analisi di alcune novità del decreto, grazie ai contributi di Beatrice Armeli, dedicato alle novità ai requisiti generali introdotte dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza e dal decreto “sblocca cantieri”, di Giancarlo Sorrentino sul nuovo sistema dei controlli “semplificati” per gli acquisti effettuati in modalità telematica e alla controversa figura dell’inversione procedimentale. A cura di Salvio Biancardi è la nuova modulistica per le procedure negoziate. Di particolare interesse anche il contributo di Andrea Versolato ed Angelo Rota sull’adeguamento dei contratti di appalto tradizionali alla metodologia BIM.

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