Modifica della composizione soggettiva del r.t.i. durante la procedura di gara e perdita dei requisiti di partecipazione, la parola all’adunanza plenaria (ord. del 18.10.2021 n. 6959)

Daniela Minelli

La controversia che ha dato origine all’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria n. 6959/2021 del Consiglio di Stato ha ad oggetto la procedura di gara ristretta indetta da Autostrade per l’Italia per l’affidamento di lavori relativi all’ampliamento della terza corsia del tratto Firenze Sud – Incisa.

All’atto della presentazione delle offerte venivano invitate a partecipare alla procedura di gara due società rispettivamente costituite in R.T.I. Uno dei due raggruppamenti temporanei di imprese, all’esito della procedura selettiva, si collocava primo in graduatoria e veniva perciò sottoposto alle verifiche previste dall’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 in materia di anomalia delle offerte anormalmente basse.

Durante tali verifiche, la società mandataria del R.T.I. collocato al primo posto in graduatoria inviava una nota alla stazione appaltante con la quale comunicava la riduzione della compagine sociale del raggruppamento temporaneo di imprese a seguito del recesso dall’R.T.I. dalla società mandante ai sensi dell’art. 48, comma 19, d.lgs. n. 50/2016. Pertanto, a seguito di tale modificazione soggettiva, il R.T.I. veniva escluso dalla procedura di gara indetta.

Il provvedimento di esclusione, in particolare, si fondava sulla mancata indicazione, da parte della società mandataria del R.T.I., delle sopravvenute esigenze organizzative che giustificassero il recesso della società mandante dal raggruppamento temporaneo di imprese. Inoltre, si dava atto delle condotte tenute dallo stesso R.T.I. in altre procedure ad evidenza pubblica in cui il medesimo risultava destinatario di numerose risoluzioni contrattuali per gravi inadempimenti nella fase di esecuzione dei contratti di appalto. Sicché l’esclusione veniva determinata ai sensi dell’art. 80, comma 5, comma 5, lett. c-ter del codice dei contratti pubblici, relativamente alle condotte qualificabili come “gravi illeciti professionali” “tali da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità” dell’R.T.I.

Con ricorso al T.A.R. per la Toscana, la società mandataria dell’R.T.I. escluso impugnava il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara congiuntamente al provvedimento di aggiudicazione dell’appalto al secondo R.T.I. classificato in graduatoria.

Il T.A.R. per la Toscana accoglieva il ricorso ritenendo possibile la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese durante la procedura di gara in ragione di un’interpretazione sistematica delle norme poste alle base della decisione. Segnatamente, le cause di esclusione ex art. 80, comma 5, del codice dei contratti si riferiscono anche alla fase di gara e non solo all’esecuzione del contratto di appalto. Inoltre, la modifica soggettiva del R.T.I. sarebbe consentita dallo stesso art. 48, comma 19 ter, del codice, introdotto proprio per scongiurare che l’intero raggruppamento di imprese fosse escluso dalla gara in ragione della modifica dei requisiti da parte di una della società che lo compongono in via sopravvenuta.

Per tali ragioni, la parte soccombente in primo grado, proponeva appello al Consiglio di Stato.

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