Il sistema dei contratti pubblici nella relazione annuale dell’ANAC

Alessandro Massari

Il 6 luglio scorso è stata presentata alla Camera dei Deputati la Relazione annuale dell’ANAC relativa all’attività svolta nel 2016. Si tratta di un documento di particolare rilevanza ed interesse, non solo per le istituzioni dello Stato, ma per tutti gli operatori del settore, atteso che la relazione fotografa per molti aspetti anche lo “stato di salute” del sistema dei contratti pubblici e fornisce utili statistiche e analisi sulle criticità riscontrate nell’attività di vigilanza espletata dall’Autorità.

Nella presentazione della relazione il Presidente Cantone ha sottolineato la sua importanza, perché si pone a metà del mandato del Consiglio, che resterà in carica infatti fino al 2020, e si inserisce in un contesto oggettivamente nuovo. Terminata la fase “costituente” che ha caratterizzato il primo triennio di vita e che ha visto una continua implementazione normativa di poteri e funzioni, l’ANAC è oggi un’istituzione che, dismessi gli abiti della novità, è riconoscibile non solo alle amministrazioni pubbliche e agli operatori economici, ma anche a gran parte dei cittadini. Questa “notorietà” – soggiunge il Presidente – è certamente figlia della centralità che continua ad avere nel dibattito pubblico la tematica della corruzione, anche e soprattutto perché l’onda lunga degli scandali e delle indagini giudiziarie non sembra arrestarsi.

Oltre ai temi della prevenzione e della trasparenza, il Presidente si è ovviamente soffermato anche sul sistema dei contratti pubblici, evidenziando come, dopo l’avvio della prima fase di attuazione del Codice dei contratti pubblici, “è intervenuto un “correttivo” particolarmente robusto (adottato con d.lgs. 56/2017), forse a distanza troppo ravvicinata dall’entrata in vigore del Codice, che contiene novità positive ma anche qualche aspetto discutibile (ad esempio il parziale “ritorno” dell’appalto integrato o l’aumento consistente del contributo pubblico nella finanza di progetto). Sarà purtroppo necessario rivedere le linee guida già adottate e bisognerà trasformare il documento sulla qualificazione in una proposta al MIT; si potrà tuttavia riaprire la consultazione sul rating di impresa, in quanto le nuove norme, accogliendo le nostre proposte, lo hanno opportunamente trasformato in un criterio premiale delle offerte, da prevedersi su base volontaria”.

Un riferimento è dedicato anche alla vicenda alle raccomandazioni vincolanti, istituto introdotto dal nuovo Codice del 2016, sul quale la stessa ANAC aveva espresso dubbi, “tanto che prima di utilizzarlo lo si era circoscritto con limiti e garanzie previsti nel Regolamento di vigilanza, approvato tenendo conto del parere del Consiglio di Stato”. Lo strumento, abrogato dal correttivo con modalità che avevano destato qualche perplessità, è stato sostituito, attraverso la recente “manovrina” (d.l. 50/2017 convertito in l. 96/2017), “con altro che appare persino più efficace, consentendo oltre a un generale potere di impugnazione dei provvedimenti di gara anche l’adozione di una nuova forma di raccomandazione, supportata però dalla garanzia del passaggio al giudice amministrativo nei casi di mancata rimozione delle illegittimità riscontrate”.

L’attuazione del nuovo Codice, come ha osservato il Presidente, sta avvenendo anche attraverso le altre funzioni dell’Autorità, come quelle consultive, ispettive e di vigilanza. Nel 2016, 656 sono stati i pareri e le risposte in forma breve complessivamente resi (di cui 26 pareri di precontenzioso vincolante), 56 le delibere di vigilanza, oltre a numerosissimi procedimenti in forma semplificata per la definizione di casi di agevole soluzione, 76 accertamenti ispettivi (in parte condotti in collaborazione con la Guardia di Finanza e la Ragioneria Generale dello Stato) e 29 protocolli di vigilanza collaborativa. A tale ultimo proposito, ha soggiunto Cantone, oltre ai protocolli sull’emergenza e la ricostruzione post sisma, sono in corso vigilanze collaborative su importantissimi interventi, come la bonifica dell’area di Bagnoli-Coroglio e diversi lavori nell’area del Comune di Reggio Calabria, per i quali è stato stipulato un innovativo accordo tra Comune, ANAC, Prefettura e Procura. Inoltre, negli ultimi giorni, è stata diramata la notizia della conclusione dell’accordo di vigilanza collaborativa con Roma Capitale.

Il fronte della vigilanza, ha rilevato Cantone, ha confermato il persistere di gravi problemi nella fase dell’affidamento ma anche in quella esecutiva e nella gestione del contenzioso relativo alle opere pubbliche. L’ispezione all’ANAS, ad esempio, ha mostrato una situazione estremamente problematica, creatasi in passato, in particolare sulle transazioni e sugli accordi bonari. L’istruttoria ha messo in luce un contenzioso estremamente rilevante, con un consistente ricorso alla lite ed enormi pretese risarcitorie, superiori anche a 3 volte l’importo contrattuale, con accordi finali, però, non superiori in media al 18% del petitum, a dimostrazione dell’incongruenza delle richieste e della strumentalità delle controversie. Per far fronte a tale situazione, la nuova governance dell’ANAS ha opportunamente avviato un piano straordinario che potrebbe garantire la soluzione di buona parte dei contenziosi, sulla cui attuazione si procederà ad apposito monitoraggio.

Molti problemi si sono riscontrati anche nel settore dei servizi e delle forniture; gli esposti su presunte irregolarità sono stati, infatti, quasi 2.600. Numerose sono state le attività sulla gestione dei centri di accoglienza per stranieri e richiedenti asilo. Dopo essersi occupati nel 2015 del CARA di Mineo, lo scorso anno è stata delegata alla Guardia di Finanza un’ispezione sul CARA di Castelnuovo di Porto che ha messo in luce inadempimenti del gestore su vari aspetti del servizio (dalle pulizie ai pasti), carenza nei controlli degli ospiti in entrata e uscita e l’inattendibilità delle presenze dei residenti, cui è legato il corrispettivo contrattuale. Le esperienze maturate nella vigilanza sono poi divenute occasione per individuare “buone pratiche”, come ha rilevato il Presidente, sfociate in indicazioni operative per il Ministero dell’interno, che ha opportunamente deciso di elaborare uno schema di capitolato di gara per la fornitura di beni e servizi in favore dei centri (poi adottato con decreto ministeriale dello scorso 7 marzo).

Nell’ambito dei servizi è stata posta particolare attenzione alle gare della Consip, in quanto principale stazione appaltante del Paese, ben prima che emergessero le note vicende giudiziarie; è stata, infatti, effettuata un’ispezione, il cui rapporto conclusivo del luglio 2016 ha evidenziato problematiche nei settori del facility management, dell’ICT e dell’energia. Sul facility, in particolare, si è concentrata una delle contestazioni mosse alla stazione appaltante relativamente al numero e alla perimetrazione dei lotti che, così come strutturati, rischiano di limitare la platea dei possibili partecipanti alle gare, escludendo soprattutto le piccole e medie imprese; la governance di Consip, in sede di audizione da parte del Consiglio, ha rappresentato di voler accogliere i rilievi mossi e tenerne conto nei prossimi bandi, che saranno sottoposti quindi a specifico monitoraggio.

Sempre con riferimento ai servizi, ha osservato Cantone, l’Autorità si è occupata, in più occasioni, del settore delle pulizie, un mercato economicamente molto rilevante (nel 2016 valeva oltre 3,4 miliardi di euro) caratterizzato da un’elevata concentrazione degli appalti in mano a pochi operatori, frutto anche di illeciti cartelli svelati nel dicembre 2015 da un’importante decisione dell’Autorità antitrust. In particolare, con riferimento agli affidamenti dei servizi di pulizia per le scuole, nel marzo 2016 l’ANAC ha segnalato a Governo e Parlamento la necessità di superare i regimi di proroga contrattuale ex lege e ha affrontato, con un lungo e articolato parere, la questione dell’esclusione dalle gare delle imprese sanzionate per l’intesa anticoncorrenziale. L’importanza del mercato di riferimento ha consigliato, infine, di mettere in cantiere l’aggiornamento del bando-tipo in materia, che risale al 2014 (non a caso, il primo adottato in assoluto), e di rafforzare la collaborazione con l’Antitrust per fornire dati utili a prevenire, scoprire e sanzionare ulteriori cartelli.

Infine, con riferimento alla gestione commissariale degli appalti, istituto introdotto dall’art. 32 del d.l. 90/2014 (convertito in l. 114/2014) e applicato da quel momento 32 volte, in particolare con 23 commissariamenti veri e propri e 9 misure di sostegno e monitoraggio, si è rilevato che “se nel 2016 le misure straordinarie avevano per la prima volta interessato una struttura sanitaria (l’Ospedale Israelitico), quest’anno vi sono stati i primi casi di commissariamento di un contraente generale (il consorzio COCIV, cui è stata affidata la realizzazione della linea ferroviaria ad alta velocità Milano-Genova, un’opera strategica dal valore di oltre 6 miliardi di euro, oggetto di indagini per fatti corruttivi) e di una società mista pubblico-privata (la SEI Toscana, che gestisce la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti in tre province, e che è stata coinvolta in indagini per corruzione e turbativa d’asta)”. Secondo la valutazione dell’ANAC “anche queste ultime esperienze stanno confermando la bontà di un istituto utile a coniugare il ripristino della legalità con la necessità di non incidere sull’esecuzione delle commesse pubbliche”.

Nel rassegnare le conclusioni, il Presidente evidenzia la particolare produzione di provvedimenti da parte dell’ANAC (nel 2016 sono state emanate ben 1.388 delibere (per lo più, provvedimenti di vigilanza, pareri, linee guida, sanzioni, ecc. e nei primi 5 mesi di quest’anno si è già superata quota 600), che conferma il trend dei due anni precedenti, cioè l’aumento delle richieste di intervento dell’Autorità, stimolate evidentemente anche dall’approccio collaborativo, sperimentato per la prima volta con i controlli per il grande evento Expo 2015 e divenuto il modus operandi tipico in tutti i settori di competenza.

Proprio in relazione all’esigenza di preservare questa fiducia e non ingenerare inutili e ingiustificate aspettative, l’ANAC ha ritenuto, nell’ultimo periodo, di precisare ulteriormente e pubblicamente compiti e poteri dell’Autorità sia nei confronti degli istanti privati che nei confronti delle amministrazioni pubbliche. Nella prima prospettiva si è adottato un apposito atto (un comunicato) per chiarire il perimetro di intervento dell’ANAC, spiegando che essa non è un organismo che può occuparsi di ogni forma di illegalità e non può, quindi, pronunciarsi su tutte le questioni che ci vengono quotidianamente sottoposte, soprattutto da comuni cittadini. In modo analogo l’Autorità si è mossa rispetto alle centinaia di quesiti, richieste di chiarimento o collaborazione che vengono formulate soprattutto sulla materia dei contratti pubblici e in particolar modo dalle amministrazioni, precisando, in un regolamento apposito, che le risposte saranno fornite solo se la questione posta è nuova e di rilevanza generale, con la chiara volontà di non assecondare l’idea che gli appalti si possano fare solo con il “bollino” dell’ANAC, e al contrario rimarcando che l’Autorità non è un consulente e che non si può sostituire alle scelte discrezionali dell’amministrazione.

Di particolare interesse sono le analisi e le statistiche contenute nella relazione annuale nella parte III relativa ai contratti pubblici, che in una sintesi abbiamo riportato anche in questo fascicolo.

Nel 2016 il valore complessivo degli appalti di importo pari o superiore a 40.000 euro per entrambi i settori ordinari e speciali si è attestato attorno ai 111,5 miliardi di euro, con una diminuzione del 8,1% rispetto all’anno precedente. Un dato significativo che emerge è che la diminuzione della domanda coinvolge sia il settore dei lavori – che continuano a diminuire rispetto al precedente anno (-17,8%) facendo registrare il minimo della serie storica 2012-2016 (-38,2%) rispetto al massimo registrato nel 2012 – sia il settore dei servizi che diminuisce del 17,5% rispetto al 2015 e che si attesta intorno ai valori registrati nel 2014 (circa 48 miliardi di euro). Il settore in espansione è invece quello delle forniture che raggiunge il massimo nel quinquennio 2012-2016 e che fa registrare un aumento del 12% rispetto all’anno precedente e di ben il 38,7% rispetto al minimo registratosi nel 2012.

Interessanti anche le statistiche in merito alle modalità di scelta del contraente: in termini di numerosità, nel 2016 sono state assegnate circa il 21,3% delle gare con la procedura aperta. Mentre, complessivamente, nel 41,6% e nel 24,0% dei casi (per un totale di ben il 65,6%) le stazioni appaltanti hanno utilizzato la procedura negoziata (con o senza bando) o l’affidamento diretto. Per quanto riguarda gli importi, nel 2016 la procedura aperta si conferma la modalità con cui si affida il maggior importo dei contratti pubblici (circa il 43,0%); modalità di affidamento che però è diminuita rispetto al 2015 (-20,3%) a favore delle procedure ristrette (+35,6%) e soprattutto a favore del sistema dinamico di acquisizione che nel 2016 è aumentato sensibilmente (+420,7%). In effetti, con quest’ultima modalità di acquisizione interamente elettronica le stazioni appaltanti riescono sia a ridurre i tempi di pubblicazione dei bandi sia ad ottenere maggiore flessibilità nel soddisfare le proprie esigenze. A livello di importo seguono poi le procedure negoziate (con e senza bando) che nel complesso assorbono circa il 25,3% del totale, nonché il sistema dinamico di acquisizione e le procedure ristrette (12,9% e 11,7% del totale annuo).

In merito all’attività di regolazione e alle linee guide dell’ANAC, si rinvia alla sintesi del Capitolo 12 della parte III della relazione annuale.

In questo numero, si segnalano i contributi di Stefano Usai sulle commissione giudicatrici nelle more dell’operatività dell’Albo nazionale, di Massimo Gentile sul subappalto nella disciplina del nuovo Codice, di Gianluca Iosca sulla Sharing economy e contratti pubblici, di Enrico Malossetti sulle opere aggiuntive non valutabili nel quadro del criterio dell’o.e.p.v., di Roberto Donati sugli affidamenti di prestazioni supplementari. Nella sezione “Indirizzi operativi”, sono pubblicati gli articoli di Salvio Biancardi sulla clausola sociale, di Giancarlo Sorrentino sulla stipula in forma elettronica dei contratti, e di Mario Oscurato sul calcolo della soglia di anomalia nell’aggiudicazione al minor prezzo.

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