Il subappalto nella nuova dimensione eurounitaria e le prime questioni applicative

Alessandro Massari

Come oramai ampiamente noto, dal 1° novembre scorso si è aperta la nuova fase di c.d. “liberalizzazione del subappalto”, con allineamento all’impostazione eurounitaria e soppressione dei limiti generali e astratti storicamente previsti dall’ordinamento italiano.

L’art. 49 del d.l. 77/2021 convertito in l. 108/2021 ha introdotto una disciplina finalizzata a superare i rilievi di non conformità sollevati sia dalla Commissione UE con la procedura di infrazione 2018/2273, sia dalla Corte di giustizia a partire dalla nota sentenza del 26 settembre 2019, C63/18. Sul subappalto è attesa anche l’imminente legge europea 2019/2020, la quale all’art. 8 (rubricato “Disposizioni in materia di contratti pubblici. Procedura di infrazione n. 2018/2273”) detta ulteriori norme, anch’esse finalizzate a chiudere definitivamente la medesima procedura di infrazione (con la definitiva soppressione, tra gli altri, dei riferimenti ai “subappaltatori” all’art. 80 del Codice, e alla famigerata “terna” di cui all’art. 105, comma 6).

A ben vedere, tuttavia, non tutti i rilievi formulati dalla Commissione UE sono stati declinati in specifiche disposizioni: si veda, ad esempio, il contestato divieto di “subappalto a cascata” ancora previsto dal comma 19 dell’art. 105, a mente del quale “L’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto”; lo stesso dicasi per il divieto di subavvalimento; e, ancora, la nuova disciplina di cui all’art. 49 del decreto Semplificazioni bis, rischia di aprire altre questioni, a partire dalla persistente previsione di limiti “interni” e “insopprimibili” al subappalto stabiliti dal novellato art. 105, comma 1 del Codice (per il quale “non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera”).

Le nuove norme sul subappalto hanno portata generale, non limitandosi all’ambito dei contratti finanziati in tutto o in parte dal PNRR e del PNC, e, per molti aspetti anticipano la riforma del Codice dei contratti pubblici. Circa l’applicazione ratione temporis delle nuove norme sul subappalto, in assenza di un criterio esplicito, vale il richiamo alla generale disciplina transitoria di cui all’art. 216, comma 1, del d.lgs. 50/2016, (atteso che l’art. 49 del d.l. 77/2021 va a modificare direttamente il Codice dei contratti pubblici), in forza della quale il nuovo regime trova applicazione alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati dal 1° novembre 2021, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla medesima data di entrata, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.

Per le procedure avviate dal 1 giugno al 31 ottobre 2021 trova applicazione il “regime transitorio” in forza del quale il subappalto non può superare la quota del 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.